Transmission indue d’un contenu non public à caractère sexuel
L'art. 197a du Code pénal suisse réprime depuis le 1er juillet 2024 la pornodivulgation (notamment le revenge porn/rachepornografie/aporrêtophanie).
Avis
Je suis étudiante. Ce texte n’est ni un avis juridique, ni un guide pratique. Il est une tentative de mise en mots pour mes études, rien de plus.
Si vous êtes concernée personnellement par une telle situation, je vous dis d’abord que vous avez mon soutien. Je vous conseille ensuite vivement de consulter une avocate. Seule une personne formée, à l’écoute de votre situation concrète, pourra vous accompagner, vous conseiller et vous protéger de manière adéquate.
De l’aide est disponible ici:
https://www.opferhilfe-schweiz.ch/fr/ou-puis-je-trouver-de-laide/
Pour faire retirer les images:
www.clickandstop.ch/fr/infractions-sexuelles-en-ligne/take-it-down-23.html
https://takeitdown.ncmec.org/fr/
www.pointdecontact.net/disrupt/
https://www.fedpol.admin.ch/fedpol/fr/home/kriminalitaet/meldeformular.html
https://support.google.com/websearch/answer/16305143?hl=fr
help.x.com/en/rules-and-policies/intimate-media
support.tiktok.com/en/safety-hc/report-a-problem/report-sexual-abuse
I. La naissance du texte
L’art. 197a CP est un article récent du Code pénal, discret dans les médias, né d’une évidence tardive, soutenue par le Valais, les Verts, EyesUp, NetzCourage et l’Université de Berne lors des consultations, avec la discrétion des textes qui savent qu’ils parlent d’une violence ordinaire, déjà là, déjà vécue, déjà tue.
Entré en vigueur le 1er juillet 2024, il n’a pas inventé un phénomène.
Il a reconnu, tardivement, ce que de nombreuses femmes disaient depuis longtemps, soit qu’il existe des atteintes qui ne passent ni par le contact ni par la force, mais par l’image, par sa circulation, par son arrachement à un cadre choisi.
Cette violence-là ne frappe pas le corps. Elle le reproduit. Elle le déplace. Elle le multiplie. Elle transforme un instant intime en une éternité exposée, disponible.
Elle fait du corps une trace, et de la trace une menace.
Le droit pénal, longtemps, ne savait pas quoi en faire. Entre la pornographie, les délits contre l’honneur et la protection civile de la personnalité, lente, fragmentaire, souvent impuissante face à la vitesse numérique, il manquait un lieu. Un lieu pour dire que l’intime, sans être forcément “secret”, peut devenir une violence dans sa diffusion.
La “transmission indue d’un contenu non public à caractère sexuel” (je préfère utiliser la diffusion non consentie d’images intimes) n’est pas née d’un mot étranger, même si la rue l’a baptisée avant le législateur. On a toutes dit “revenge p*rn”, “p*rnodivulgation”, comme on dit “stalking”. Des mots importés, imparfaits, mais nécessaires pour se comprendre, pour partager un malaise, pour désigner quelque chose qui ne trouvait pas encore son texte légal. Ces mots étaient chargés. Ils portaient la honte, la colère. Ils disaient surtout que la violence avait un visage, presque toujours féminin.
Au Parlement, pourtant, la question n’était pas de trouver un slogan, mais de décider d’un seuil. De savoir si cette atteinte devait rester cantonnée au droit civil, à la réparation après coup, ou si elle méritait son entrée dans le Code pénal.
Le droit pénal devait-il continuer à regarder ailleurs lorsque la violence passait par un téléphone, par un partage, par un clic?
Le Conseil fédéral, comme souvent lorsqu’un nouveau fait social cherche sa place, a répondu non. Avec constance. Il a plaidé la suffisance du droit existant et la prudence institutionnelle.
En 2023, le Conseil fédéral disait encore que le droit existant suffisait, que tout ce qui n’est pas déjà pénalement incriminé ne doit pas nécessairement l’être, que la diffusion de contenus hautement personnels relevait avant tout de la protection de la personnalité, donc du juge civil. Il invoquait les ressources, la difficulté de l’exécution, l’imprécision possible de la notion de “contenu à caractère sexuel”. Il disait, en substance, que le droit pénal n’est pas un outil pour réparer toutes les brutalités du monde numérique.
Cette retenue reposait sur un modèle ancien, patriarcal. Laisser au juge civil la gestion de l’image de la femme et réserver le pénal aux violences reconnaissables dans les catégories classiques. Mais ce modèle supposait une victime capable d’agir vite, de financer des procédures, de faire retirer des contenus avant qu’ils ne se copient, de porter seule le poids d’une exposition déjà subie. Il supposait aussi que l’atteinte puisse être pensée comme un dommage parmi d’autres.
Mais précisément, la diffusion non consentie d’images intimes échappait aux catégories.
Elle n’est pas seulement une atteinte à la réputation, parce qu’elle ne dit pas quelque chose de faux. Elle montre quelque chose de vrai, sorti de son cadre consenti.
Elle n’est pas seulement une diffamation, parce qu’elle n’utilise pas les mots.
Elle n’est pas non plus une simple violation du domaine privé, parce que l’image a souvent été créée ou transmise avec un consentement initialement.
Le moment violent n’est pas la prise de vue. Il est le passage. Le changement de destinataire. La trahison silencieuse qui transforme l’intime en rumeur.
Cette violence touche particulièrement les femmes, par structure. Parce que l’exposition n’a pas les mêmes effets sociaux selon le genre. Parce que le regard collectif ne pèse pas de la même manière. Parce que la sexualité féminine reste, encore, un lieu de sanction, de suspicion, de disqualification. Une image diffusée n’est pas seulement une image. Elle devient une étiquette, une assignation, parfois une fin de crédibilité.
Le droit civil, avec ses délais et ses abstractions, ne suffisait plus à dire cela.
La naissance du texte est aussi celle d’un désaccord entre Chambres.
Le Conseil national a envisagé une solution plus générale, couvrant aussi des contenus “indécents”, “embarrassants” ou “compromettants”, avec un critère de “réputation” menacée et une place dans les infractions contre le domaine secret ou privé.
Le Conseil des Etats, lui, a persisté dans une option plus ciblée. Nommer spécifiquement la diffusion non consentie d’images intimes. Dire que la sexualité constitue une vulnérabilité particulière. Que tout n’est pas équivalent. Que l’embarras n’est pas toujours violence, mais que l’exposition sexuelle imposée l’est toujours.
Le choix d’inscrire l’art. 197a dans le Code pénal signifie que le législateur a admis, enfin, que certaines atteintes blessent plus profondément parce qu’elles s’enracinent dans des rapports sociaux déjà déséquilibrés, où l’exposition du corps n’a jamais le même poids selon qu’on est femme ou homme. Il ne s’agit pas d’une note de bas de page ajoutée au rythme des innovations numériques, mais d’une pièce assumée du droit de l’intégrité sexuelle.
Ce choix dit quelque chose longtemps refusé. Le corps n’est pas seulement ce qui est touché, il est aussi ce qui est montré et parfois livré malgré soi. Le consentement n’est pas un instant figé, accordé une fois pour toutes, mais une limite mouvante qui accompagne le geste et son devenir. Il commence dans l’échange, mais il se prolonge dans le destin de ce qui a été donné.
Ôter à quelqu’un la maîtrise de cette circulation, c’est déjà la contraindre. C’est l’obliger à vivre avec une image qui ne lui appartient plus, à se déplacer dans le monde sous un regard qu’elle n’a pas choisi. Et cela, même sans contact, même sans mot, est une atteinte à la liberté.
II. La base légale
Le texte de l’art. 197a CP est bref et c’est dans cette brièveté qu’il parle le plus. Il ne s’attarde pas aux récits, il ne décrit ni les corps ni les circonstances comme au Japon.
Il trace un seuil.
Transmission indue d’un contenu non public à caractère sexuel
1 Quiconque transmet à un tiers un contenu non public à caractère sexuel, notamment des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images, objets ou représentations, sans le consentement de la personne qui y est identifiable, est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.
2 L’auteur est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire s’il a rendu le contenu public.
Unbefugtes Weiterleiten von nicht öffentlichen sexuellen Inhalten
1 Wer einen nicht öffentlichen sexuellen Inhalt, namentlich Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, Gegenstände oder Vorführungen, ohne Zustimmung der darin erkennbaren Person einer Drittperson weiterleitet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.
2 Hat der Täter den Inhalt öffentlich gemacht, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Condivisione indebita di contenuti sessuali non pubblici
1 Chiunque trasmette a terzi contenuti sessuali non pubblici, segnatamente scritti, registrazioni sonore o visive, immagini, oggetti o rappresentazioni senza il consenso della persona che vi è riconoscibile, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria.
2 Se l’autore ha reso pubblici i contenuti, la pena è una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
En français, l’infraction s’ouvre sur un geste banal “transmettre à un tiers”. Le verbe ne heurte pas. Il ne crie pas. Il n’a ni la brutalité de “diffuser”, ni la mise en scène de “publier”. Il dit le passage, le relais, la continuité d’un mouvement. Quelque chose quitte une main pour en rejoindre une autre. C’est cette banalité qui inquiète. La violence ne se donne pas comme telle. Elle emprunte la forme ordinaire de la circulation. En allemand, “weiterleiten” dit à peu près la même chose, mais évoque le rituel du bureau de poste: faire suivre, rediriger, transmettre plus loin sans s’arrêter sur le contenu. L’italien, avec “trasmette a terzi”, reste dans le domaine de la fonctionalité. Dans les trois langues, l’acte est décrit sans affect. Il n’est pas qualifié moralement. Il est posé comme un fait, un mouvement. Et c’est là un premier choix fondamental. Le texte ne cherche pas l’âme de l’auteur. Il observe ce qu’il fait, transmettre à un tiers.
Mais les titres marginaux trahissent une gêne: “Transmission indue”, “Unbefugtes Weiterleiten”, “Condivisione indebita”. Le qualificatif surgit. “Indue”. Non autorisée. Sans droit. Le geste, jusque-là neutre, devient transgression. Ce qui est sanctionné n’est pas l’émotion qui l’anime, mais l’absence de permission. Le droit pénal n’incrimine ni la vengeance ni l’humiliation, ni même le plaisir cruel (ce le sera au moment de l’individualisation de la peine). Il punit le franchissement d’une limite. Et cette limite, historiquement, est celle que les femmes voient franchie le plus souvent, celle de leur intimité rendue disponible sans leur consentement.
Cette limite se formule ensuite par deux adjectifs “non public” et “sexuel”. Deux mots ordinaires, mais denses. Le français parle d’”un contenu non public à caractère sexuel”. L’expression “à caractère” ouvre un espace. Il n’enferme pas. Il admet un halo, une zone de reconnaissance plutôt que de définition. Il accepte que le “sexuel” ne soit pas toujours explicite, qu’il se glisse dans un regard, une posture, une inflexion de voix, un contexte partagé. Cette souplesse n’est pas une faiblesse rédactionnelle. Elle permet de saisir des atteintes qui échappent aux catégories rigides de la pornographie, trop souvent construites sur des images frontales. Elle correspond aussi, très concrètement, à l’expérience des femmes. Ce qui blesse n’est pas toujours la nudité, mais l’intimité exposée. Une photo partielle. Un fragment de corps. Un message vocal. Une scène qui n’a de sens “sexuel” que pour celles et ceux qui savent. La violence ne naît pas du degré d’explicitation.
L’allemand et l’italien, avec respectivement “nicht öffentlichen sexuellen Inhalt” et “contenuti sessuali non pubblici”, sont plus directs. Ils nomment le contenu. L’italien est la formulation la plus absolue des trois. Cette formulation resserre le champ. Elle risque, dans certains cas, de demander au juge une qualification plus tranchée, là où le français accepte l’entre-deux. Les trois versions linguistiques font foi. Elles ne sont pas des “variantes”, mais des textes également authentiques. Le législateur suisse a donc accepté cette pluralité imparfaite. Il a renoncé à une définition uniforme au profit de trois formulations non équivalentes, mais convergentes. Il a confié au juge la tâche de reconnaître, dans chaque situation concrète, ce qui relève d’une diffusion non consentie d’images intimes.
Cette incertitude est, paradoxalement, une condition de protection pour celles dont l’intimité ne se laisse pas circonscrire par des contours nets, pour celles dont la vulnérabilité naît précisément de ce que le sexuel est souvent diffus, contextualisé, vécu plutôt que montré.
Le texte élargit ensuite délibérément la matière des contenus: écrits, sons, images, objets, représentations. Il refuse de réduire la sexualité à la photographie ou à la vidéo. Il reconnaît que l’intime peut être textuel, vocal, scénographique. Une voix enregistrée. Un message écrit dans un contexte précis. Une représentation qui, hors de son cadre, devient exposition. Cette extension est essentielle pour comprendre notre vulnérabilité.
L’atteinte passe aussi par ce qui se reconnaît, par ce qui se sait.
Le cœur de l’infraction tient dans une formule répétée dans les trois langues: “sans le consentement/ohne Zustimmung/senza il consenso” de la personne “identifiable/erkennbar/riconoscibile”.
La Suisse n’exige pas la célébrité.
Il suffit que quelqu’un puisse dire, c’est elle.
Cette exigence protège l’identité vécue, celle qui circule dans des cercles restreints (collègues, voisins, proches). Pour les femmes, c’est souvent là que la blessure est la plus profonde. Être reconnue par celles et ceux auprès de qui l’on travaille, vit, élève des enfants. Le droit l’a compris.
Mais le texte parle aussi par ses silences. Il ne dit rien de l’intention de nuire. Il ne demande pas que l’auteur ait voulu humilier. Il ne cherche pas la vengeance. Là encore, c’est un choix.
Dans d’autres ordres juridiques, comme à Singapour, l’infraction suppose que l’auteur sache ou ait des raisons de croire que la diffusion causera humiliation, inquiétude ou détresse (“knows or has reason to believe that the distribution will or is likely to cause B humiliation, alarm or distress”). La Suisse refuse cette condition. Elle sait que la violence ne se laisse pas toujours lire dans l’intention déclarée. Elle sait aussi combien, face aux femmes, les auteurs invoquent l’ignorance, la maladresse, la plaisanterie. Le texte coupe court. Ce qui compte, c’est l’absence de consentement à la transmission.
Cette logique distingue aussi le droit suisse de l’Italie. L’art. 612-ter CP met fortement l’accent sur la trahison d’un pacte d’intimité, souvent inscrit dans une relation affective. La Suisse, elle, se place ailleurs. Elle ne demande pas de pacte préalable. Elle regarde le moment précis où le contenu change de destinataire sans autorisation. Cette abstraction protège aussi celles qui n’ont jamais eu de relation intime avec l’auteur, celles dont l’image circule par d’autres chemins.
L’Allemagne, de son côté, n’a pas un article-jumeau parfaitement superposable. On se rapproche plutôt des art. 184k, 201a et 238 CP, mais l’Allemagne exige que le contenu soit propre à causer un dommage grave à la considération sociale (“geeignet… erheblich zu schaden”). Là encore, la Suisse s’écarte. Elle n’attend pas que la réputation soit détruite. Elle intervient plus tôt, au moment où la maîtrise est perdue car la sanction sociale arrive vite, parfois irréversiblement.
La France, de son côté, aborde la question par la protection de la vie privée. L’art. 226-2-1 CP majore des infractions existantes lorsque le contenu est sexuel. Mais il ne détache pas pleinement la circulation secondaire comme violence autonome. Le regard reste tourné vers l’intimité violée, pas vers la dynamique de diffusion.
Hors d’Europe, la comparaison devient un miroir d’époque.
La Corée du Sud traite depuis longtemps la captation d’images sexuelles sans consentement et, surtout, leur diffusion. L’art. 14 de la loi spéciale punit la “distribution, etc.” des images, y compris lorsque la prise de vue initiale avait été effectuée avec consentement. Dès lors que la diffusion ultérieure intervient contre la volonté de la personne, l’infraction est constituée. Les peines encourues peuvent atteindre sept ans d’emprisonnement, avec une aggravation supplémentaire lorsque l’infraction est commise dans un but lucratif, traduisant une volonté claire de lutter contre les formes industrielles et commerciales de ces atteintes.
Le Japon, avec sa loi spéciale, se concentre sur la mise à disposition, par des moyens de télécommunication, d’images sexuelles personnelles à un nombre indéterminé ou à une multitude de personnes. Le seuil n’est pas seulement quantitatif. Il est social. Le droit japonais incrimine ce moment où l’image cesse d’appartenir à une relation pour entrer dans l’espace anonyme, où elle se détache de toute responsabilité individuelle pour devenir flux. Mais la singularité japonaise ne s’arrête pas à l’incrimination. La loi organise explicitement ce qui manque encore au droit suisse, une réponse structurelle à la diffusion. Elle articule le droit pénal avec des mécanismes d’effacement. Elle aménage une exception de responsabilité pour les fournisseurs de services de communication qui retirent rapidement les contenus litigieux sur demande de la victime. Elle prévoit des procédures claires, des délais courts, des canaux identifiés. Elle reconnaît que la sanction pénale, seule, ne suffit pas lorsque l’image continue de circuler ailleurs, sur d’autres serveurs, dans d’autres mains. Le texte va plus loin encore. Il impose à l’Etat et aux collectivités locales une obligation positive, mettre en place des dispositifs de soutien, faciliter le dépôt de plainte, centraliser l’écoute, alléger la charge qui pèse sur les victimes. Il parle de protection rapide, de réduction du fardeau, de structures adaptées. Il reconnaît explicitement que les victimes ne peuvent pas, seules, lutter contre une diffusion numérique qui les dépasse. La loi parle encore d’éducation, de sensibilisation. Ces passages ont été critiqués, à juste titre, pour le risque de déplacer la responsabilité vers les victimes. Mais ils disent aussi une chose que le droit suisse peine encore à dire. Une fois l’image diffusée, il est trop tard pour faire comme si rien ne s’était passé. Comparé au Japon, la Suisse ne dit rien des plateformes. Elle ne dit rien du retrait. Elle ne dit rien de l’accompagnement. Ce silence n’est pas une inadvertance. Il est un choix. La Suisse a refusé de faire de cette disposition une loi sur Internet. Elle a laissé au droit civil, au droit de la protection des données, aux régimes de responsabilité des plateformes, le soin d’organiser la disparition, quand elle est encore possible.
Les États-Unis, enfin, ont récemment fédéralisé une partie du phénomène avec le “Take it down act”. Cette loi, officiellement intitulée Tools to Address Known Exploitation by Immobilizing Technological Deepfakes on Websites and Networks Act, a été adoptée par le Congrès et signée le 19 mai 2025. Elle criminalise la publication non consentie d’images intimes, qu’il s’agisse de photographies réelles ou de représentations créées ou altérées par des technologies numériques telles que l’intelligence artificielle, autrement appelées “digital forgeries” ou deepfakes. Parallèlement, la loi oblige certains sites et services en ligne, notamment les grandes plateformes de réseaux sociaux, à mettre en place des mécanismes de “notice-and-removal” (signalement et suppression) pour permettre aux personnes représentées d’obtenir la suppression rapide de ces images. Le texte exige que, dans un délai de 48 heures après réception d’une demande conforme, la plateforme retire l’image litigieuse et fasse “des efforts raisonnables” pour supprimer les copies identifiées du contenu, y compris les duplicatas connus. Cette obligation doit être mise en œuvre par les plateformes dans l’année suivant l’entrée en vigueur de la loi (donc d’ici … mai 2026).
La Suisse, dans l’art. 197a CP, ne dit rien du retrait des contenus. C’est une manière de laisser au droit civil, au droit de la protection des données, et aux régimes de responsabilité des intermédiaires, le soin d’organiser la suite. Mais, comparativement, on voit ce que le texte suisse refuse.
Cette retenue dit beaucoup sur l’importance que le législateur accorde aux femmes...
III. Les comportements clefs
L’art. 197a CP est construit sur des gestes simples: transmettre (al. 1), rendre public (al. 2).
Rien de spectaculaire. Aucun vocabulaire technique. Pas de catalogue de plateformes, pas de référence aux formats, pas d’obsession pour l’outil. Cette sobriété n’est pas un manque d’imagination. Elle est un choix. Le législateur a refusé de courir derrière les usages. Il a préféré nommer ce qui demeure lorsque les interfaces changent. L’ouverture d’un cercle de destinataires qui devait rester fermé.
L’art. 197a CP survivra à la prochaine application, à la prochaine mise à jour, à la prochaine manière de partager. Il dit que la violence ne tient pas à la technologie, mais à l’acte humain qu’elle permet. Et cet acte n’a rien d’abstrait. Il se loge dans des scènes minuscules, répétées, banales. Un envoi, un clic, un transfert que l’auteur qualifie d’anodin et que la victime vit comme une dépossession.
Le premier comportement clef est la transmission à un tiers.
Le texte ne demande pas une foule. Il ne réclame pas la viralité. Un tiers suffit. Un seul. Un troisième visage introduit dans ce qui devait rester à deux. Ce seuil minimal est décisif. Il reconnaît que la violence commence dès la brèche, avant l’exposition massive. La violence naît bien avant l’exposition publique, à l’endroit même où la blessure est la plus vive. Là où la victime a le plus de chances de croiser celles et ceux qui ont vu, un collègue, un ami commun, un proche.
La commission a parlé de contenus créés “pour une utilisation purement privée”. Cette pureté est relationnelle. Elle tient à l’accord tacite sur le cercle, à la confiance silencieuse sur qui regarde et qui ne regardera jamais.
Ce passage du privé au tiers est décisif. Il rompt la maîtrise. Il fissure l’intime. Ce qui était vécu devient racontable, ce qui était partagé devient transmissible. C’est l’instant où le corps cesse d’être éprouvé pour devenir regardé, détaché, circulant. En érigeant ce geste en comportement punissable, le droit pénal énonce une vérité essentielle. La trahison n’a pas besoin d’un public immense pour être dévastatrice.
Une seule transmission peut suffire à faire effondrer un monde.
Le second comportement clef, plus lourd, est celui de rendre public.
La scène change d’échelle.
L’acte cesse d’être une trahison circonscrite. Il devient une mise à disposition indéfinie. La perte de maîtrise est presque totale. Le contenu se détache de tout lieu, de toute frontière, de toute temporalité. Il peut ressurgir n’importe quand, ailleurs, plus tard, sans prévenir, sans s’user. Le public n’est plus une addition de regards, c’est une ouverture permanente, béante.
Le législateur le sait. Il sait que rendre un contenu public, ce n’est pas seulement élargir l’audience, c’est transformer la nature même de l’atteinte. C’est pourquoi la peine s’alourdit lorsque l’image est livrée à l’espace public.
Parce qu’à cet instant, quelque chose devient irréversible.
Cette aggravation épouse une réalité. L’exposition publique d’un contenu intime ne se dissipe pas avec le temps. Elle s’installe. Elle adhère. Elle sédimente. Elle reconfigure durablement les relations professionnelles, amicales, familiales. Elle redessine les corps sociaux autant que les trajectoires individuelles.
Mais l’art. 197a CP ne frappe pas n’importe quelle transmission. Le contenu doit être non public, à caractère sexuel, et la personne doit être identifiable. Ces exigences ne sont pas accessoires.
Le caractère “sexuel”, d’abord, est pensé plus largement que la pornographie. Le législateur l’a dit explicitement. Il ne s’agit pas de juger la qualité de l’image, sa crudité ou son esthétique. Il s’agit de reconnaître une intimité. Celle-ci peut être visuelle, sonore, textuelle. Une photo. Une vidéo. Une voix. Un message. La reprise du vocabulaire de l’art. 197 CP n’est pas un hasard. Elle inscrit la nouvelle infraction dans une continuité. Ce n’est toutefois pas le contenu en soi qui est prohibé, mais sa transmission indue.
Le caractère “non public” est le mot central. Il corrige une confusion tenace: “mais elle me l’avait envoyé”, “mais c’était déjà stocké sur un cloud”, “mais c’était déjà sur un téléphone”. Le texte tranche. Il rappelle que la technique ne décide pas du sens juridique. Oui, les données circulent. Elles transitent par des serveurs, se déposent sur des clouds, se fragmentent, se répliquent, se sauvegardent. Elles vivent dans des infrastructures qui échappent aux individus. Mais cette circulation technique ne fait pas, à elle seule, entrer l’image dans l’espace public. Le droit ne confond pas le trajet des données avec leur mise à disposition. Le “non public” ne signifie ni absence de stockage, ni absence de transmission au sens informatique. Il signifie l’absence de disposition au-delà du cercle consenti. Ce qui compte, ce n’est pas où se trouve le fichier, mais à qui il est rendu accessible, et dans quelles conditions de regard. L’intime ne s’abolit pas parce qu’il repose sur des serveurs distants ou parce qu’il est techniquement copiable. Il subsiste tant que le cercle de confiance demeure. Tant que l’accès reste fidèle à l’accord tacite qui l’a rendu possible.
L’intimité, une fois partagée, n’est pas perdue.
Elle est seulement exposée à une trahison.
Le caractère “identifiable”, ensuite, n’est pas réduit au visage. Une voix reconnaissable, un tatouage, une chambre, un pseudo, un contexte. Autant de signes minuscules, mais suffisants. Le texte refuse délibérément de figer une définition technique, de dresser une liste close de critères. Il sait que l’identification ne se mesure pas à l’aune des algorithmes, mais à celle des relations humaines. Il laisse donc au juge la tâche de dire. Identifiable pour qui?, dans quel milieu?, à quel degré? Cette indétermination n’est pas une faiblesse. C’est une protection. Elle protège celles dont l’humiliation ne passe pas par une reconnaissance universelle, mais par une reconnaissance plus étroite, plus intime, plus cruelle. La reconnaissance se joue dans un cercle restreint, dans un environnement professionnel, scolaire, familial. Là où les regards comptent. Là où la vie se déroule réellement. En refusant le visage comme seul vecteur d’identification, le droit reconnaît que la dignité se blesse d’abord là où l’on est vu par ceux qui comptent.
Enfin, l’absence de consentement est le nerf de l’infraction. Et c’est ici que l’art. 197a CP est profondément exemplaire. Il distingue les niveaux de consentement. Consentir à créer un contenu. Consentir à l’envoyer à une personne. Consentir à sa transmission à une autre. Ces consentements ne se présument pas. Ils ne se glissent pas l’un dans l’autre. Ils ne se prolongent pas. Chacun correspond à un cercle, à un risque, à une exposition différente. Le droit le dit désormais clairement. Ce qui a été consenti une fois ne l’est pas pour toujours, ni pour tous.
Le débat parlementaire a donc résisté à des séductions trompeuses. Il n’a pas fondé l’incrimination sur les mobiles (la vengeance, la jalousie, la malveillance) ou sur les effets (l’atteinte à la réputation, le scandale, le dommage social). Il s’est tenu à un point plus sobre, la personne identifiable n’a pas consenti à ce cercle-là.
De cette constellation se dégage un dernier comportement clef, moins visible dans la lettre, mais omniprésent dans les faits. La multiplication des canaux. La diffusion sexuelle non consentie est rarement un acte isolé. Elle se prolonge, se déplace, se fragmente. Un envoi en appelle un autre. Une publication entraîne un forward. Une diffusion ouvre la voie à une menace. La circulation de l’image devient un mode d’action. Dans ce mouvement, l’art. 197a CP devient un point d’ancrage capable de s’articuler avec d’autres qualifications pénales lorsque l’image n’est plus seulement diffusée, mais utilisée pour maintenir une emprise, pour contraindre, pour faire taire, pour prolonger la violence dans le temps (cf. VII La concurrence des infractions).
IV. L’élément clé
Si je devais n’en garder qu’un, ce serait le consentement.
Le consentement n’est pas une émotion, ni une bonté. C’est une frontière. Il trace un dedans et un dehors. Il dit où s’arrête la diffusion légitime et où commence l’appropriation. Dans l’art. 197a CP, tout se joue là.
A qui, dans quel cadre, pour quel usage.
Le reste n’est que conséquence.
Le législateur n’a pas ignoré le danger d’une pénalisation trop large. Les débats en portent la trace. Le Conseil fédéral, fidèle à sa légendaire prudence institutionnelle, s’inquiétait de notions trop ouvertes, d’un droit pénal qui se mettrait à réguler les maladresses sociales, les malentendus, les interactions malheureuses. Cette inquiétude n’était pas feinte. Elle rappelait que le droit pénal ne peut pas devenir un outil de police des relations humaines.
Mais le législateur a tranché. Lorsqu’un contenu non public à caractère sexuel est transmis sans le consentement de la personne identifiable, l’infraction existe. Ce choix affirme que l’intimité sexuelle n’est pas un objet qui devient librement transférable dès qu’il a été partagé une fois. Il refuse l’idée, encore trop répandue, selon laquelle un premier don épuiserait toute maîtrise ultérieure.
Ce consentement n’est pas conçu comme un mot prononcé une fois pour toutes. Il est situé. Il est relationnel. Il est attaché à un cadre précis. Le pari du législateur est de faire confiance aux tribunaux pour distinguer les transmissions réellement non consenties des situations ambiguës, pour lire le consentement dans son contexte, dans son étendue, dans ses limites. Ce pari est exigeant. Il suppose des juges capables de résister à la tentation de la simplification, de ne pas confondre silence et accord, habitude et autorisation.
Sur le plan juridique, le consentement reste un élément subjectif. Il faut que l’auteur sache, ou accepte, que la personne n’a pas consenti à cette transmission-là. Le droit n’inverse pas le fardeau. Il ne demande pas à la victime de prouver son refus par une accumulation de traces.
La charge demeure sur le ministère public: prouver l’absence de consentement.
Mais un second élément clef, plus silencieux, est tout aussi décisif. Le caractère non public du contenu. La commission a insisté sur ce point. Elle vise des contenus créés pour un usage “purement privé”. Cette précision écarte d’emblée une confusion fréquente. L’infraction ne vise pas la réutilisation d’images volontairement destinées à la scène publique, ni le commentaire d’une sexualité que quelqu’un a choisi d’exposer à tous. Elle vise la rupture de destination. Le moment précis où ce qui était adressé à une personne, ou à un cercle déterminé, est arraché à ce cadre.
Ce que l’art. 197a CP protège, ce n’est pas une image en tant que telle. C’est le droit de décider de son destin. Qui peut voir. Dans quelles conditions. Jusqu’où. La violence propre de la diffusion non consentie d’images intimes n’est pas seulement dans le regard imposé. Elle est dans l’irréversibilité. Le contenu, une fois arraché à son cadre, devient autonome. Il circule. Il échappe. Et dans la vie concrète, c’est souvent cela qui brise. Ne plus pouvoir refermer, ne plus pouvoir dire “ici, ça s’arrête”.
Pour les femmes, cette perte de maîtrise a des effets spécifiques. Parce que l’exposition sexuelle n’est pas socialement neutre. Parce qu’elle déclenche encore des mécanismes de jugement, de disqualification, de mise à distance. La sexualité féminine, lorsqu’elle devient publique sans l’avoir voulu, fonctionne comme une sanction. Le droit pénal ne moralise pas cette réalité. Il la constate. Il admet que la vulnérabilité n’est pas individuelle, mais structurelle, inscrite dans les rapports sociaux eux-mêmes.
Il est significatif que le texte ait été préféré à une option plus large, qui aurait aussi pénalisé des contenus simplement “embarrassants” ou “compromettants”. En se tenant au sexuel, il a maintenu un critère lisible, politiquement assumé. Il a reconnu qu’il existe, dans nos sociétés, une vulnérabilité spécifique attachée à la sexualité, du fait de l’effet social qu’elle produit lorsqu’elle est exposée sans consentement.
C’est ici que le mot “pudeur” refait surface (cf. VI. Le bien juridiquement protégé). Pas comme un appel à la retenue ou à la chasteté, mais comme protection contre l’exposition imposée. La pudeur, dans ce contexte, n’est pas un refus du sexuel. Elle est le droit de le situer. Le droit de choisir ses conditions d’apparition. Le droit, enfin, de dire quand et pour qui un corps peut devenir visible.
V. Le bien juridiquement protégé
Le droit pénal suisse aime les biens juridiques parce qu’ils servent de boussole. Ils orientent l’interprétation, fixent l’angle, disent ce qui compte vraiment. Dans l’art. 197a CP, le législateur a pris la peine de nommer explicitement ce bien: la pudeur sexuelle (privatio pudoris), c’est-à-dire la sphère intime de la personne représentée sur l’image ou que le contenu à caractère sexuel désigne ou vise. Le mot surprend. Il semble ancien, presque déplacé dans un monde de flux numériques et d’images omniprésentes.
La pudeur de l’art. 197a CP n’a toutefois rien à voir avec une morale de retenue ou un idéal de pureté. Elle n’exprime aucune attente quant à la manière dont la sexualité devrait être vécue. Elle désigne une zone. Une zone de contrôle. Un espace dans lequel une personne conserve le pouvoir de décider ce qui est montré, à qui, et dans quelles conditions.
Ce bien juridique est distinct de la réputation, même si la réputation est souvent la première à souffrir.
Il est distinct du sentiment de sécurité, même si la sécurité intérieure est fréquemment ébranlée.
Il est distinct aussi du domaine secret au sens strict, car le contenu visé par l’art. 197a CP peut très bien avoir quitté le for intérieur (être conservé sur un téléphone, envoyé volontairement à une personne, partagé dans un moment de confiance).
Ce qui demeure protégé, malgré ce “sortir”, c’est l’intimité sexuelle du contenu et la maîtrise de sa diffusion.
Le débat parlementaire a été remarquablement clair sur ce point. Il a refusé de tout confondre sous prétexte que le support est le même. Internet n’est pas un bien juridique. La diffusion non consentie d’images intimes n’est pas la menace, même si elle peut servir à menacer. Elle n’est pas non plus seulement une atteinte à la personnalité au sens du droit civil, même si la personnalité est touchée. Elle est une atteinte spécifique, celle qui transforme le corps en objet d’exposition non consentie.
Dans la structure du Code pénal, placer l’art. 197a à proximité des infractions contre l’intégrité sexuelle est donc un geste fort. Cela signifie que l’exposition sexuelle imposée est une violence sexuelle, même sans contact, même sans présence, même lorsqu’elle passe par une image. Le corps, en droit pénal, n’est pas seulement ce qui subit un acte. Il est aussi ce qui est rendu visible contre la volonté, ce qui devient preuve, trophée, parfois monnaie d’échange.
Il y a aussi, dans ce bien juridiquement protégé, une dimension collective discrète. On pourrait croire que l’art. 197a CP ne protège qu’un intérêt individuel. En grande partie, c’est vrai. Mais il protège aussi une condition de possibilité de la vie numérique. La possibilité de se confier sans que la confiance devienne un risque. Une société où chaque échange intime peut être retourné contre vous est une société où l’intime se rétracte. Où la sexualité se vit sous menace diffuse. Où l’égalité se détériore, parce que la sanction sociale de l’exposition sexuelle n’est pas distribuée symétriquement. Les femmes en font l’expérience chaque jour.
Le bien juridiquement protégé doit donc être compris comme une liberté. La liberté de choisir qui voit. Cette liberté concerne le travail, les études, la famille, la rue. Une image diffusée peut fermer des portes, parfois une vie. Mais le législateur n’a pas fondé l’incrimination sur ces conséquences, pour ne pas exiger la preuve d’un résultat. Il a préféré protéger le droit de ne pas être exposée sexuellement sans l’avoir voulu.
Le rapport de la commission justifie cette logique. Les contenus circulent vite, se copient, survivent aux suppressions. L’atteinte est souvent irréversible. La pudeur sexuelle, à l’ère numérique, est indissociable de cette irréversibilité. Ce n’est plus seulement l’instant de la diffusion qui compte, mais sa durée indéfinie.
Enfin, en choisissant la pudeur sexuelle comme bien protégé, le législateur évite un piège classique. Il ne demande pas la preuve d’une atteinte à l’honneur, qui appellerait des jugements de valeur et varierait selon les époques, les milieux, les normes implicites. Il ne requiert pas davantage la démonstration d’une atteinte grave à la réputation, suspendue au regard social et à ses biais. Il n’exige pas non plus la preuve d’un dommage psychique objectivable, mesurable, expertisable comme si la violence devait se traduire en symptômes pour être reconnue. Il protège quelque chose de plus élémentaire. Plus immédiat. Plus certain. Le droit de ne pas voir son intimité sexuelle sortir de sa destination.
Ce bien est stable. Il est universel. Il est maniable pour le juge, parce qu’il ne dépend ni de la morale dominante ni de la réception sociale de la sexualité. Il énonce une limite claire. L’intime n’est pas une donnée disponible.
VI. Infraction de comportement
L’art. 197a CP est une infraction de comportement. Il regarde ce qui est fait, pas ce qui en résulte. Il ne demande pas de certificat médical. Il n’exige ni diagnostic, ni récit d’effondrement, ni preuve d’une vie brisée. Il ne demande pas de montrer ce que la violence a produit, mais ce qu’elle a franchi. Une transmission non consentie d’un contenu non public à caractère sexuel, visant une personne identifiable et, dans sa forme aggravée, une mise à disposition publique. Rien de plus. Rien de moins.
Le législateur reconnaît ainsi que certaines violences ne se laissent pas mesurer à leurs conséquences visibles. La diffusion non consentie d’images intimes produit des effets considérables, mais inégaux, souvent silencieux, parfois différés. Certaines femmes s’effondrent immédiatement. D’autres continuent à travailler, à élever des enfants, à fonctionner, parce qu’elles n’ont pas la possibilité de s’arrêter. L’une consultera, l’autre non. L’une parlera, l’autre se taira. Exiger un résultat psychique objectivable aurait introduit une hiérarchie indéfendable. La protection pénale aurait dépendu de la capacité à tomber, à documenter sa chute, à transformer sa douleur en preuve recevable. Elle aurait dépendu aussi de l’accès aux soins, du temps, des ressources, de la confiance dans les institutions. Elle aurait pénalisé celles qui tiennent encore debout.
Le droit pénal a choisi de ne pas faire de la souffrance un critère.
Il a choisi de ne pas demander aux femmes de s’effondrer pour être crues.
Cette décision est discrète, mais décisive. Elle reconnaît que la violence peut être réelle sans être immédiatement “démontrable”. Elle accepte que l’atteinte existe avant ses effets, parfois indépendamment d’eux.
On pourrait objecter que l’art. 197a CP introduit malgré tout une logique de résultat, puisqu’il distingue selon que le contenu est rendu public ou non. Mais cette distinction ne repose pas sur ce que la victime éprouve. Elle repose sur la nature du comportement. Rendre public n’est pas un effet, c’est un geste. Un geste qui ouvre le cercle, qui le rend indéfini, qui retire presque toute possibilité de contrôle. La publicité est une modalité de l’acte. Elle augmente le potentiel d’atteinte, parce qu’elle rend l’atteinte irréversible.
C’est ce potentiel que le législateur sanctionne plus sévèrement. La peine s’alourdit et, lorsque le contenu est rendu public, la poursuite a lieu d’office. Le caractère “irréversible” n’est pas une métaphore. C’est une propriété technique du partage. Une fois l’image rendue publique, elle peut circuler sans fin, se copier, survivre à sa suppression. Le droit pénal a intégré cette donnée sans exiger qu’elle se traduise par un dommage.
Ce choix tranche avec une autre voie, longuement discutée puis écartée. Fonder l’incrimination sur une atteinte grave à la réputation ou à l’honneur aurait déplacé l’analyse vers le résultat social, vers la manière dont l’image est perçue, comment elle affecte la considération d’autrui. Cette approche est instable. Elle dépend des normes sociales, des milieux, des regards. Elle aurait demandé aux tribunaux d’évaluer la gravité d’un discrédit, de mesurer l’opprobre. En choisissant la pudeur sexuelle comme bien protégé et une description par gestes (transmettre, rendre public), le législateur est resté du côté du comportement.
Il faut cependant éviter un contresens.
Dire “infraction de comportement” ne signifie pas “infraction formelle sans seuil”. L’art. 197a CP est entouré de conditions matérielles exigeantes. Le contenu doit être non public. Il doit être de nature sexuelle. La personne doit être identifiable. Ces conditions fonctionnent comme des filtres. Elles empêchent que l’article ne devienne une police générale du partage d’images ou des échanges numériques. Elles rappellent que tout n’est pas pénalement pertinent, même si tout peut être désagréable.
L’infraction de comportement a toutefois un revers, et le législateur en était conscient. Elle peut frapper des actes commis sans que leurs conséquences aient été pleinement mesurées. L’élément subjectif joue alors son rôle de garde-fou. Le ministère public devra établir que l’auteur a transmis le contenu sans le consentement de la personne identifiable, en connaissance de ce défaut ou, à tout le moins, en l’acceptant. Il ne s’agit pas de punir l’erreur innocente, la méprise excusable, la maladresse sincère. Il s’agit de sanctionner la transgression consciente d’une limite. Le dol éventuel suffit.
Cette limite est souvent claire dans les faits, même lorsqu’elle n’est pas formulée juridiquement. Un refus exprimé. Un contexte qui ne laisse aucun doute. Un silence persistant. Une relation rompue. Le droit pénal n’exige pas une cérémonie du non, ni une ritualisation du refus devant notaire. Il demande seulement que l’auteur n’ait pas pu ignorer qu’il franchissait une frontière.
En choisissant une infraction de comportement, l’art. 197a CP affirme une chose simple. La violence commence au moment où l’on prive quelqu’un de la maîtrise de son intimité sexuelle. Cette reconnaissance emporte une conséquence majeure. Il n’est pas nécessaire de démontrer que l’on a été suffisamment abîmé, suffisamment atteint, suffisamment brisé pour mériter la protection du droit.
La protection précède la ruine. Le droit intervient là où l’intime bascule.
VII. La concurrence d’infractions
L’art. 197a CP n’a pas été conçu comme un texte absorbant, capable d’engloutir à lui seul toutes les violences que la diffusion non consentie d’images intimes entraîne. Il est une constellation. Autour de lui, le réel s’organise. La diffusion sexuelle non consentie n’est presque jamais seule. Elle attire, elle appelle, elle se prolonge. Anticiper cette pluralité, c’est éviter deux erreurs symétriques: punir deux fois la même atteinte, ou croire qu’un article nouveau suffirait à tout dire.
La première figure est presque devenue banale. La diffusion accompagnée de menaces. Le contenu existe déjà, ou il est sur le point d’exister ailleurs. “Je vais publier”, “je peux publier”, “je publierai si tu ne fais pas”. A ce moment précis, on change de registre. L’art. 197a CP sanctionne l’acte de transmission non autorisée, la rupture de la maîtrise. Mais la menace vise autre chose. Elle atteint le sentiment de sécurité, elle installe une peur, elle transforme l’image en arme suspendue. La contrainte, parfois, s’y ajoute lorsque la menace vise à infléchir un comportement. Le droit pénal ne confond pas ces plans. Il les superpose. La pudeur sexuelle est atteinte par la diffusion, la liberté de décision est atteinte par la pression. L’image n’est pas seulement ce qui a été fait, elle devient ce qui peut encore être fait, ce qui plane.
La deuxième figure est celle de l’avantage exigé. L’image circule, ou sa circulation est promise, en échange d’argent, de services, de silence. “Paye sinon je publie”, “paye pour que je supprime”. La diffusion non consentie d’images intimes devient un instrument économique. Le droit pénal dispose déjà de ses outils, le chantage, l’extorsion. Ces infractions protègent le patrimoine et la liberté contre la pression. Elles ne disparaissent pas avec l’art. 197a CP. Elles trouvent au contraire leur place à ses côtés. L’un protège l’intime sexuel, l’autre protège contre l’appropriation forcée. Cette distinction est importante, car elle évite de réduire la violence à une seule dimension. Payer pour éviter une exposition, c’est déjà perdre quelque chose de soi, même si l’image ne sort finalement pas.
La troisième figure est celle de l’inscription dans un harcèlement plus large. La diffusion n’est pas un événement unique, mais un motif récurrent. Messages répétés, envois successifs, comptes anonymes, faux profils, reprises sur différents canaux. La diffusion non consentie d’images intimes devient un mode opératoire parmi d’autres. Selon les actes, d’autres infractions entrent en jeu: atteintes au domaine secret, usurpation d’identité, infractions informatiques, harcèlement obsessionnel, parfois injure ou diffamation lorsque l’image est accompagnée de commentaires humiliants ou de légendes mensongères. L’image, à elle seule, n’est pas une allégation fausse. Mais elle peut être insérée dans un récit dégradant, détournée, mise en scène pour produire une dévalorisation sociale. Là encore, le droit pénal ne fusionne pas. Il additionne. Il reconnaît que l’atteinte à la pudeur sexuelle peut être le socle d’un dispositif plus large d’usure. La violence ne se contente pas d’un geste. Elle revient, elle s’adapte, elle teste les limites. Réduire la situation à un seul article serait la méconnaître. Le concours permet au contraire de dire.
Voilà ce qui a été fait, et voilà ce qui s’y est ajouté.
La quatrième figure est plus technique, celle où le contenu diffusé relève en plus de la pornographie interdite au sens de l’art. 197 CP. Lorsque l’image implique des mineurs, des animaux, ou répond à d’autres critères de pornographie prohibée, la coexistence est évidente. L’art. 197 CP sanctionne certains contenus en raison de leur nature et de la protection de tiers particulièrement vulnérables. L’art. 197a CP sanctionne la diffusion non consentie d’un contenu non public sexuel visant une personne identifiable. Les deux normes ne se recouvrent pas. Elles se croisent. Cette coexistence rappelle que la réforme n’a pas dilué les interdits existants. Elle a ajouté une couche là où il manquait un mot.
Il faut aussi parler de la frontière avec le droit civil, souvent invoquée comme alternative. Le Conseil fédéral insistait sur la protection de la personnalité, sur les mesures d’interdiction, de suppression, de réparation. Cette voie reste essentielle. Elle vise l’arrêt, le retrait, la limitation des dégâts. Mais le civil et le pénal ne s’excluent pas. Ils répondent à des temporalités et à des fonctions différentes. Le civil tente de contenir ce qui circule encore. Le pénal qualifie ce qui a été fait. Dans les affaires de diffusion non consentie d’images intimes, les deux voies coexistent souvent, parce que l’une sans l’autre est insuffisante. Faire supprimer ne répare pas tout, mais ne pas nommer pénalement laisse une impression d’abandon.
Le concours est géré selon des règles classiques. Lorsque plusieurs dispositions protègent des biens juridiques distincts et que les éléments sont réalisés par les mêmes actes, on retient le concours idéal. Le juge prononce la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente conformément à l’art. 49 CP. Cette mécanique peut sembler abstraite. Elle ne l’est pas. Elle permet de traduire juridiquement une intuition simple. Une même situation peut contenir plusieurs violences, sans qu’il faille en effacer certaines pour en reconnaître d’autres.
Ainsi compris, l’art. 197a CP donne un nom à la diffusion sexuelle non consentie. Autour de lui, les autres infractions disent ce que l’auteur a fait en plus: menacer, contraindre, extorquer, harceler, humilier, violer un domaine secret, etc.
VIII. Poursuite sur plainte ou d’office?
La poursuite n’est jamais un simple détail de procédure. Elle dit qui porte le poids du premier pas, qui décide du moment où la machine pénale se met en marche, et à quelles conditions l’Etat accepte d’intervenir. Dans l’art. 197a CP, le législateur a choisi un modèle mixte: la transmission à un tiers est poursuivie sur plainte, la mise à disposition publique l’est d’office à mon avis.
Pourquoi la plainte, d’abord?
Parce que la procédure pénale est lourde, intrusive, parfois brutale. Elle oblige à revenir sur les images, à les décrire, parfois à les produire, à les montrer à des inconnus investis d’une autorité. Elle transforme ce qui devait rester intime en pièce de dossier. Dans la diffusion non consentie d’images intimes, cette réactivation est une seconde épreuve. Beaucoup de femmes ne cherchent pas une condamnation exemplaire. Elles veulent que cela s’arrête, que cela disparaisse autant que possible, que le cercle cesse de s’élargir. Le droit de ne pas déclencher la procédure est alors une forme de maîtrise retrouvée. C’est un pouvoir. Celui de dire non, même à l’Etat.
Cette autonomie est cohérente avec la logique de l’infraction de base. La transmission à un tiers reste souvent confinée à un cercle limité, socialement situé. La victime connaît parfois celui qui a reçu. Elle mesure les conséquences possibles. Elle peut estimer qu’une démarche civile, un retrait, une intervention informelle suffiront. Lui imposer la voie pénale serait ajouter une couche de contrainte à une situation déjà marquée par la perte de contrôle.
Mais cette autonomie a un revers. Il faut décider vite, dans le délai de l’art. 31 CP, alors même que la situation est souvent instable, mouvante, angoissante. Il faut affronter la peur que le dépôt de plainte déclenche une nouvelle diffusion, par vengeance ou par défi. Il faut affronter la honte sociale, encore très asymétriquement répartie, qui pèse sur l’exposition sexuelle des femmes. Il faut parfois affronter un auteur qui n’est pas un inconnu, mais un ex-partenaire, un collègue, un ami, quelqu’un avec qui il faudra continuer à coexister. La plainte devient alors une rupture, pas seulement juridique, mais relationnelle et sociale.
Dans ce contexte, la poursuite sur plainte peut se transformer en charge. Elle place sur la victime la responsabilité initiale de l’activation pénale. Elle suppose qu’elle identifie ce qu’elle a subi comme pénalement pertinent, qu’elle surmonte les doutes, les minimisations, parfois les messages explicites ou implicites qui lui disent que ce n’est “pas si grave”. Le droit le sait, et l’accepte pourtant, par crainte de faire pire en imposant.
La bascule vers la poursuite d’office lorsque le contenu est rendu public marque un seuil différent. Lorsque l’image quitte le cercle limité pour devenir accessible à un nombre indéterminé de personnes, l’atteinte change de nature. Ce n’est plus seulement une trahison. C’est une perte radicale de maîtrise. L’Etat dit alors que cette violence dépasse l’intime, elle trouble un ordre collectif, celui qui permet encore aux individus de croire que leur intimité sexuelle ne peut pas être exposée sans conséquence. A partir de là, l’intérêt public à la poursuite l’emporte à mon avis sur la réserve.
Cette décision n’est pas indifférente à la vulnérabilité des femmes. Une image rendue publique n’est pas simplement vue. Elle est copiée, indexée, archivée, réutilisée. Elle devient une donnée persistante, parfois impossible à effacer. La victime peut souhaiter le silence, le retrait discret. Mais le législateur part du constat que, dans ces cas, le silence ne protège plus. La circulation publique crée un risque durable, qui dépasse la volonté individuelle. La poursuite d’office est alors pensée comme une forme de décharge. La victime n’a plus à porter seule la responsabilité de l’intervention pénale.
Cette logique comporte pourtant une tension éthique réelle. Imposer une procédure pénale contre la volonté d’une victime peut être vécu comme une violence institutionnelle. Le droit suisse en est conscient. On le voit dans d’autres domaines, notamment lorsque l’on renonce à la poursuite d’office pour éviter une victimisation secondaire. Dans la diffusion non consentie d’images intimes publique, le législateur a néanmoins estimé à mon avis que la gravité objective et le potentiel de diffusion justifiaient le passage. Il y a là une certaine logique. Une image publique se comporte comme un contaminant numérique. Elle se propage, indépendamment de la volonté de celle qui y figure.
Il reste cependant essentiel que cette poursuite d’office ne se transforme pas en confiscation de la parole de la victime. Même lorsque l’Etat agit sans plainte, il doit entendre la personne concernée, respecter ses besoins, mesurer les effets de la procédure sur sa vie. La poursuite d’office ne devrait jamais signifier indifférence à la souffrance ou aux choix exprimés.
IX. La peine
La peine de l’art. 197a CP traduit une graduation simple: jusqu’à un an de privation de liberté ou peine pécuniaire pour la transmission à un tiers; jusqu’à trois ans ou peine pécuniaire pour la mise à disposition publique.
Le législateur n’a pas cherché l’effet d’annonce. Il a cherché une peine compatible avec le reste du système, assez sérieuse pour dire la gravité, assez flexible pour permettre une individualisation.
Ce qui compte c’est le rythme.
Dans une transmission à un tiers, on peut être dans l’acte “unique” (un envoi, un partage) ou dans une diffusion répétée à plusieurs personnes. La loi ne fixe pas de seuil. Le juge devra donc traduire la quantité et la dynamique dans la peine, sans perdre de vue que l’infraction de base peut déjà être dévastatrice si le tiers est, par exemple, un cercle professionnel ou familial.
La publicité, elle, est une autre matière. La mise en ligne sur un site, le partage sur des réseaux, la diffusion dans des groupes très larges, l’envoi à une liste, l’upload sur une plateforme pornographique. Tout cela relève d’une logique. Déposséder la victime de son intimité. La transmission n’est plus accidentelle ni limitée. Elle est organisée, ouverte, potentiellement infinie. Le contenu quitte définitivement le cercle des regards identifiables pour entrer dans un espace sans bord, sans mémoire de l’origine, sans promesse d’oubli. Ce passage justifie un plafond de peine plus élevé, parce qu’il produit une atteinte durable, souvent irréversible, et une souffrance qui ne s’épuise pas dans l’instant, mais se réactive au gré des réapparitions. La publicité n’ajoute pas seulement des spectateurs. Elle change la nature même de la violence. Elle transforme une trahison en exposition, un abus de confiance en dépossession continue. Le droit pénal en tient compte. Il reconnaît que certaines atteintes, une fois ouvertes, ne se referment plus.
La peine doit donc prendre en compte non seulement l’intention au moment de l’acte, mais aussi la structure de transmission mise en place.
On évaluera, classiquement, des critères comme:
l’étendue du cercle atteint (un tiers déterminé, un groupe, un public indéfini);
la durée de disponibilité du contenu (quelques minutes, plusieurs jours, des republications);
le degré d’identifiabilité (claire ou contextuelle);
le contexte relationnel (trahison d’une intimité de couple, diffusion entre collègues, etc.);
l’éventuelle combinaison avec des menaces, du chantage, de la contrainte, ou des injures, qui déclencheront le concours.
L’élément subjectif jouera aussi. Une diffusion “pour se vanter” n’est pas une diffusion “pour détruire”, même si les effets peuvent être similaires. Le droit suisse, au stade de la peine, regarde la culpabilité: le mobile, l’intensité du dol, l’absence de scrupules, la persistance après mise en demeure, l’indifférence face à la souffrance causée. Mais il doit éviter l’illusion de croire que l’absence de “vengeance” rend le geste léger. La norme ne s’appelle pas “vengeance pornographique”, elle s’appelle “transmission indue”.
Le texte ne s’intéresse donc pas au roman psychologique de l’auteur. L’art. 197a CP ne cherche pas à sonder ses affects, à hiérarchiser ses motifs, à excuser ses gestes par leur banalité subjective. Il s’attache à un fait plus exigeant, avoir disposé de l’intimité sexuelle d’autrui sans y être autorisé. C’est cette appropriation-là, indépendamment de son habillage narratif, que le droit pénal choisit de nommer et de sanctionner.
Enfin, la peine ne suffit pas.
Dans ces affaires, ce qui compte souvent le plus, pour la victime, ce ne sont pas d’abord les mois de privation de liberté prononcés un jour, mais les mesures qui empêchent le mal de continuer aujourd’hui. Les mesures accessoires comptent souvent davantage pour la victime: interdictions de contact et/ou une interdiction géographique (art. 67b CP), séquestres, injonctions, coopération avec les plateformes, tentatives de retrait. Le pénal n’est pas, par nature, une procédure d’effacement rapide, même s’il peut faciliter certaines démarches.
Dans ce paysage, la peine de l’art. 197a CP doit être comprise pour ce qu’elle est, un point d’ancrage. Elle dit que la diffusion non consentie de l’intime sexuel n’est pas un “accident numérique”, ni une fatalité. C’est un acte imputable. Un choix, un franchissement. L’ouverture délibérée d’un cercle qui n’aurait jamais dû exister.
X. Les “Deepfakes”
Le deepfake n’est pas une image mensongère parmi d’autres.
Il constitue une catégorie à part, tant par sa structure que par ses effets juridiques. Il n’altère pas un événement réel. Il emprunte un visage pour lui faire dire, faire ou subir ce qui n’a jamais eu lieu. En matière sexuelle, il ne vole pas nécessairement un moment intime préexistant. Il en fabrique un, de toutes pièces, puis il le fait circuler comme s’il avait existé. Le corps n’est pas capté, il est simulé.
Mais l’essentiel est ailleurs. Le deepfake naît presque toujours d’une image initialement consentie. Une photographie banale. Un portrait entre amis. Un portrait d’équipe. Un selfie de vacances. Un visage offert au regard sans arrière-pensée, parfois par jeu, parfois par nécessité, parfois par simple présence au monde numérique. Rien de sexuel, rien de secret. Mais c’est précisément cette innocence qui rend l’opération possible. Le deepfake ne crée pas à partir du néant. Il retourne ce qui a été consenti et le déplace vers un usage radicalement autre. La trahison commence là, dans ce glissement du commun vers l’intime, du visible vers le sexuel.
La question n’est donc pas de savoir si l’art. 197a CP “vise” les deepfakes. Le texte ne connaît ni l’intelligence artificielle ni les montages. Il n’en a pas besoin. La question est plus simple:
Le schéma normatif de l’art. 197a CP permet-il de qualifier pénalement la circulation d’un contenu sexuel qui n’a jamais été vécu, mais qui expose néanmoins une personne identifiable sans son consentement?
La réponse, à mon avis, est affirmative.
Certes, le “deepfake” est un cas d’école de l’art. 179decies CP (usurpation d’identité). Il fait de l’identité une matière première, il “agit” sous le visage d’autrui. Mais réduire le deepfake à la seule logique de l’usurpation d’identité, c’est manquer ce qu’il produit de plus spécifique lorsqu’il est pornographique, une exposition sexuelle imposée.
Or l’art. 197a CP ne protège ni la vérité d’un contenu sexuel ni l’authenticité d’une image. Il protège autre chose, plus fragile, la maîtrise de la circulation d’un contenu à caractère sexuel dans lequel une personne est identifiable (pudeur sexuelle). Ce déplacement est fondamental. Il n’est à mon avis pas nécessaire d’y inscrire explicitement un contenu “non effectif” à caractère sexuel. La nature fictive du deepfake ne supprime rien à son caractère sexuel. Elle le fabrique. Le deepfake ne fait pas disparaître la personne, il l’y enferme, en la rendant identifiable dans une scène qu’elle n’a pas choisie, dans un regard qu’elle n’a pas ouvert.
A bien des égards, le deepfake pornographique est plus grave qu’une image intime réelle. Il permet une pornographie sans corps, donc sans limite matérielle, infiniment reproductible, ajustable, modulable, et d’autant plus difficile à désamorcer socialement que l’image paraît crédible. La vraisemblance devient elle-même une violence.
A mon avis, le juge qui applique l’art. 197a CP n’a pas à trancher une querelle métaphysique sur le réel. Le droit pénal ne lui demande pas de déterminer si l’acte représenté a effectivement eu lieu. Il ne demande pas: “est-ce que cela s’est réellement produit?”. L’art. 197a CP demande: “aviez-vous le consentement de cette personne identifiable pour l’exposer ainsi?”
Un deepfake pornographique est, par définition, un contenu à caractère sexuel. Il met en scène l’acte, l’exposition, la sexualisation du corps. Peu importe que le corps montré ne soit pas celui de la personne réelle, dès lors que son visage, sa voix ou d’autres signes distinctifs permettent de dire: “c’est elle”.
L’art. 197a CP exige le caractère “identifiable” de la personne, pas à mon avis que l’image soit réelle.
Et le deepfake travaille précisément sur ce caractère identifiable. Il la force. Il la fabrique. Il transforme une ressemblance en assignation.
La difficulté surgit ailleurs, dans la notion de “contenu non public”. On pourrait croire que le deepfake échappe à cette catégorie parce qu’il n’a jamais été destiné à un usage intime, parce qu’il n’a jamais existé dans un cercle de confiance. Cette intuition est à mon avis trompeuse. Le caractère “non public” ne renvoie pas à l’origine du contenu, mais à sa destination sociale au moment de la transmission. Un deepfake pornographique peut très bien être non public tant qu’il est conservé sur un appareil, envoyé à une seule personne, partagé dans un groupe restreint. Dans cette phase, la première transmission à un tiers, sans consentement de la personne représentée, peut déjà constituer l’infraction de base.
Lorsque le deepfake est mis en ligne, publié sur une plateforme, partagé dans un espace accessible à un nombre indéterminé de personnes, la qualification s’alourdit. Le contenu est rendu public. La perte de maîtrise devient presque totale. La scène fictive acquiert une existence sociale autonome. Elle cesse d’être un montage pour devenir une référence. Elle se détache de son auteur comme de sa cible. Elle circule, se copie, se réactive. L’art. 197a CP saisit précisément ce moment-là, pas parce que le public serait choqué, mais parce que la personne représentée est durablement exposée sexuellement sans l’avoir voulu.
Le consentement se laisse paradoxalement lire avec plus de clarté que dans les cas classiques. Dans la diffusion d’images intimes réelles, on distingue plusieurs niveaux (consentement à la prise, à l’envoi, à la retransmission). Le deepfake, lui, repose sur une rupture plus nette. La personne a pu consentir à l’image-source (une image neutre, sociale, professionnelle, anodine), mais elle n’a jamais consenti à sa sexualisation, ni à sa transformation, ni à sa circulation sous cette forme. Ce consentement initial, souvent invoqué contre les victimes (“elle avait publié la photo”), ne vaut rien pour la destination sexuelle qui en est faite. Il est précisément ce qui est trahi.
Ainsi compris, le deepfake ne révèle pas une lacune de l’art. 197a CP. Il met en lumière sa cohérence. L’art. 197a CP ne combat pas la technologie. Il ne cherche pas à suivre l’innovation. Il pose une limite ancienne. On ne dispose pas de l’exposition sexuelle d’autrui sans son accord. Le deepfake ne contourne pas cette limite. Il la rend plus visible. Il montre, avec une brutalité nouvelle, que la violence sexuelle peut naître d’images qui n’ont jamais été vécues, mais qui n’en pèsent pas moins sur la vie réelle.
Le droit suisse, en ce sens, n’est pas en retard. A mon avis, il est déjà armé.
XI. Conclusion
L’art. 197a CP ne promet pas de rendre les images muettes.
Il ne promet pas d’éteindre les serveurs, ni de dissoudre cette cruauté sociale qui s’attache à la sexualité dès qu’elle devient visible, surtout lorsqu’elle est féminine ou simplement vulnérable au regard des autres. Il ne promet pas non plus que la procédure sera douce. Le pénal ne l’est jamais. Il oblige à revenir sur ce que l’on voudrait effacer. Il fixe ce qui blesse. Il archive ce qui a déjà trop circulé.
Mais il fait une chose décisive. Il nomme.
Il désigne la transgression qui consiste à faire passer l’intime d’un cercle choisi à un cercle imposé. Il arrache la diffusion non consentie d’images intimes à l’idée commode qu’il s’agirait d’un “drame privé”, d’un excès relationnel, d’une maladresse sentimentale gérable au civil. Il affirme que l’exposition sexuelle imposée est une atteinte à l’intégrité sexuelle. Pas parce qu’elle choque, mais parce qu’elle dépossède. Parce qu’elle retire à une personne le pouvoir de décider où s’arrête son corps lorsqu’il devient image.
Cette mise en mots n’a rien d’anodin. Pendant longtemps, la diffusion non consentie d’images intimes a flotté dans un entre-deux coûteux pour les femmes. Trop intime pour le pénal, disait-on. Trop relationnelle. Trop privée. On renvoyait vers le droit civil, vers la réparation, vers la gestion individuelle des dégâts. On demandait aux femmes de contenir, de prouver, de faire retirer, de négocier avec des plateformes, comme si la violence se situait uniquement dans les conséquences visibles, et pas dans l’acte même de diffusion.
L’art. 197a CP rompt avec cette hésitation. Il ne promet pas la réparation. Il promet la qualification. Il cesse de demander d’abord ce que l’image a causé et interroge ce que l’acte a fait. Il ne scrute plus la victime à la recherche d’un effondrement suffisant.
Il regarde l’auteur et pose des questions simples dans leur structure: aviez-vous le droit de transmettre? aviez-vous le consentement? avez-vous franchi une limite qui ne vous appartenait pas?
Ce déplacement est fondamental pour les femmes, parce que leur crédibilité sociale a longtemps été conditionnée à la visibilité de leur souffrance. Il fallait aller mal pour être crue. Être détruite pour être protégée. L’art. 197a CP dit autre chose. Il dit que l’atteinte existe avant la preuve de l’effondrement. Il affirme que la liberté ne se mesure pas à la gravité des conséquences, mais au respect du consentement donné.
Il affirme aussi, avec une clarté rare, que le consentement n’est pas un événement ponctuel. Il n’est pas un blanc-seing accordé une fois pour toutes.
Le consentement n’est pas une dette contractée par la confiance.
Le consentement est une frontière située, contextuelle, attachée à un usage et à une destination. Consentir à créer une image n’est pas consentir à sa circulation. Consentir à l’envoyer à une personne n’est pas consentir à sa diffusion. Cette distinction paraît évidente lorsqu’on la formule. Elle a pourtant été longtemps refusée, comme si la sexualité devait, par nature, comporter une part de risque irréversible, supportée presque exclusivement par les femmes.
Cette frontière est d’autant plus nécessaire que l’ère numérique ne connaît ni l’oubli ni la mesure. Une image ne se contente pas de passer. Elle persiste. Elle se duplique. Elle réapparaît dans des contextes que l’on ne maîtrise plus. La vulnérabilité qui en résulte n’est pas abstraite. Elle touche l’accès à l’emploi, aux études, à la vie sociale, à l’espace public. Elle enferme les femmes dans un passé qui continue de circuler sans elles. Et cette vulnérabilité n’est pas un accident. Elle est le produit d’une asymétrie sociale encore bien réelle dans la manière dont la sexualité exposée est jugée.
On pourrait reprocher au texte sa modestie. Sa peine est mesurée. Son champ est volontairement délimité. Il laisse beaucoup à d’autres branches du droit. Mais cette modestie est cohérente avec notre code pénal. Le droit pénal ne peut pas tout. Il ne peut ni effacer les copies ni réparer les regards. Mais il peut dire quelque chose de fondamental. Certains actes ne sont pas excusables par la technique, par la colère, par la rupture, ni par l’idée commode qu’il serait déjà trop tard.
Pour les femmes, cette reconnaissance permet de sortir du soupçon. De cesser de se demander si l’on exagère, si l’on est trop sensible, si l’on aurait dû être plus prudente, plus discrète, plus prévoyante. Elle desserre l’étau de l’auto-accusation. Elle permet aussi, parfois, de dire non plus tôt, plus clairement, en sachant que ce non n’est pas seulement moral, mais juridiquement pertinent.
L’art. 197a CP ne sauve pas le monde.
Il ne rend pas l’intime inviolable.
Mais il refuse que la violation de l’intime soit banalisée, relativisée, absorbée dans le bruit général des réseaux. Il s’oppose à l’idée que “ça arrive”, que “c’est comme ça”, “qu’il faut vivre avec” que la transmission serait une fatalité technique à laquelle il faudrait s’habituer. Il maintient l’existence de lignes, même fragiles, et affirme qu’elles comptent précisément parce qu’elles sont fragiles.
L’art. 197a CP n’est pas spectaculaire. Il ne répare pas tout. Il ne protège pas de tout. Mais il empêche une chose essentielle. Que la violence se justifie trop facilement. Surtout lorsqu’elle s’exerce contre celles dont l’exposition a toujours coûté plus cher.